رضایت پدر در ازدواج دختر باکره و شرایط آن

امتیاز ۵ از ۵ – ۱ رای
spinnerدر حال ثبت رای

اهمیت قانونی اجازه ولی در نکاح دختر باکره

اهمیت قانونی اجازه ولی در نکاح دختر باکره

از گذشته تاکنون مبحث ازدواج جز مسائل بوده است که در بسیاری از موارد مورد اختلاف خانواده ها و طرفین ازدواج بوده است اما حقیقت آن است که در نهایت باید طرفین ازدواج و خانواده ها به توافقی نسبی برسند، به خصوص موافقت ولی دختر بسیار مورد اهمیت است و باید به آن توجه شود؛ چرا که اجازه ولی در نکاح دختر باکره جز موارد ضروری می باشد.

مسلما موضوع ازدواج به حدی دارای اهمیت است و جوانان و خانواده ها به آن اهمیت میدهند که به وضوح در سطح جامعه نیز آثار آن دیده میشود.

در بسیاری از موارد دیده شده است که حتی با وجود توافق بین خانواده ها و جوانان نیز، ازدواج با شکست روبرو میشود و در چنین مواردی مشخص میشود که تحقیقات و تعاملات قبل از ازدواج به گونه ای نبوده است که جوانان به طور کامل یکدیگر را بشناسند. در چنین مواردی اهمیت موضوع مشاوره حقوقی قبل از ازدواج دو چندان میشود.

شاید بسیاری از افراد و جوانانی که در آستانه ی ازدواج قرار دارند این عقیده را داشته باشند که فرصت و هزینه ی کافی برای مراجعه به مشاوره حقوق ندارند. در چنین مواردی توصیه میشود که افراد خود را از داشتن مشاوره با افراد متخصص محروم نکنند و برای زندگی آینده ی خود تا حدودی حساسیت معقولانه داشته باشند و در صورت نداشتن شرایط کافی برای مراجعه به مشاوره حقوقی حضوری بهتر است از مشاوره تلفنی با مراکز و موسسات حقوقی معتبر استفاده کنند. یکی از این دسته مراکز معتبر حقوقی که افراد می توانند به راحتی با آن تماس بگیرند و در هر زمانی که نیاز به مشاوره دارند از کمک رسانی متخصصان استفاده کنند، موسسه حقوقی وکلای عدالت میباشد که شرایط مساعدی را برای مشاوره حقوقی با جوانانی که در آستانه ی ازدواج قرار دارند را مهیا کرده است.

رضایت پدر در ازدواج دختر باکره چه شرایطی دارد؟

قانون مدنی در ماده ۱۰۴۳، رضایت پدر در ازدواج دختر باکره لازم شمرده است. ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می‌داشت: «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگرچه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست.»
در پاره‌ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود و دختر می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خود اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ است.

شرایط رضایت پدر در ازدواج دختر باکره

شرایط رضایت پدر در ازدواج دختر باکره

  1.  ولی باید در قید حیات باشد. در غیر این صورت، اجازه او لازم نیست.
  2. ولی باید حاضر باشد و اگر ولی، مسافر یا غایب بود، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می‌شود.
  3. ولی باید اهلیت داشته باشد؛ اگر ولی و سرپرست خود محجور باشد، حق دخالت ندارد.
  4. ولی باید در ازدواج دختر مصلحت‌شناسی کند زیرا اختیار او محدود به مصلحت دختر است.
  5. ولی باید در رعایت مصلحت، دلسوز باشد؛ ممانعت بی‌جهت به موجب قانون، ولایت ولی را ساقط می‌کند.
  6. گر پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نخواهد بود.
  7. همچنین اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود.

قانون مدنی، به موضوع سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است اما تا پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را در مورد حجر بیان می‌کرد. این ماده با اشاره به ماده ۱۰۴۳ به صورت ذیل تنظیم شده بود:«در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد، اجازه قیم او لازم نخواهد بود.»

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی باید به‌گونه‌ای تغییر می‌یافت که هر دو مورد محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر، تعیین می‌شد اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد. با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می‌کردند.

 عدم دسترسی به پدر در ازدواج دختر باکره

در صورتی که پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقهای امامیه دختر می‌تواند بدون اذن ولی با همسر شایسته و هم‌کفو خویش ازدواج کند. ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه چنین مقرر می‌دارد:

«در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج کند.»

منع غیرموجه و عدم رضایت پدر در ازدواج دختر باکره

چنان که پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن «رضایت پدر در ازدواج دختر باکره» حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه است.
در صورتی که ولی از اختیار خویش سوءاستفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیرموجه از ازدواج دختر با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند، وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماده ۱۰۴۳ اعلام می‌کند:

«… و هر‌گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.»

چنان که از ماده بالا برمی‌آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می‌کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماده فوق در سال ۱۳۷۰، دختر برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می‌کرد.

رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقهای امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار است. دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه‌جویی می‌کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد، می‌تواند از دادگاه، اجازه لازم را اخذ کند. مطابق ماده اذن ولی در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقید به قیود یاد شده است. علاوه بر آن در مواردی که دختر دوشیزه باشد، اگر قیود یاد شده موجب شود که باز هم ولی از اختیار قانونی سوءاستفاده کند، راه برای ازدواج دختر باز است.

شورای نگهبان در هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی، ماده ۱۰۴۳ را که همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می‌شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ ششم شهریور سال ۱۳۷۰ خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت: «الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن، در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است…». در نتیجه مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر شد، اصلاح کرد.

بنابراین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسر هم‌کفو خویش ازدواج کند، نمی‌توان نکاح او را باطل دانست. در حقیقت،زدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می‌آید.

 ضمانت اجرای ازدواج دختر باکره بدون اذن ولی چیست؟آیا عقد او صحیح است؟

در اینجا پرسشی مطرح می‌شود مبنی بر اینکه اگر دختر رشیده باکره‌ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت از آنجایی که در قانون آمده است که عقد ازدواج دختر باکره موقوف به اجازه (اذن) ولی او است، می‌توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن بنابراین اگر پس از ازدواج، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا از تعییر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، که نکاح دختر بالغ باکره را «موقوف» به اجازه ولی می‌داند، به خوبی می‌توان دریافت که اگر هر کدام ار اذن یا اجازه تحقق یابد، در صحت و نفوذ نکاح کافی است.

با این حال اگر پدر از تنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقها عقد مزبور را صحیح می‌دانند. نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت است. برخی از احکام صادره از دادگاه‌ها مایل به صحت عقد مزبور است؛ به عنوان مثال، شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲ خرداد سال ۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است.

در رأی دادگاه چنین آمده است: «بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت که اولاً موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا، از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این موضوع که مراجع عالی‌قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‌اند، شرط صحت عقد نیست بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد تا احترام به پدر محفوظ بماند.

همچنین هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند، ازدواج مجدد دختر رشیده‌ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده است، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی‌داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی‌کنند… بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید… را نمی‌توان باطل دانست، بلکه ازدواج آنان صحیح است… »

دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه‌جویی می‌کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد، می‌تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند. ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت‌آفرین است. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه در قانون آمده، تنها عقیده گروهی از فقها است و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر ازدواج می‌تواند منافعی را در برداشته باشد. به این دلیل که خانواده از این ازدواج حمایت می‌کند و احترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می‌شود؛ پشتوانه‌ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر، او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می‌رهاند. همچنین اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می‌پذیرد و حتی اگر قانونی نیز در این زمینه وضع نمی‌شد، به نظر می‌رسد که باز هم رویه غالب خانواده‌های ایرانی بر همین می‌بود.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ مقرر می دارد:

نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

براساس این ماده, دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نکاح نمیتواند مستقلاً اقدام کند, در عین حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند. لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاکید قرار گرفته بود.

ماده ۱۰۴۳ سابق مقرر می داشت:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن ۱۸ سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده ۱۲۰۹ نیز خلاف حذف, عبارت سن ۱۸ سال در ماده ۱۰۴۳ به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ نیز همین حکم باقی ماند, فقط عبارت: دختری که هنوز شوهر نکرده به : دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

الف_ مبنای فقهی حکم ماده ۱۰۴۳

در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:

  • دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
  • پدر و جد پدری, ولایتی بر باکره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
  • تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, باید اجازه ولی را بگیرد.
    در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نکاج دائم اجازه ولی لازم است.
  • عکس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع, اجازه ولی لازم است.در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند.
    ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
    معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائلند که از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.
    از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.
    قول چهارم را شیخ طوسی در کتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوسنده آن معلوم نیست.
    قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند.
    به نظر می رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیکتر است, زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.
    چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند, با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است.
    علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:

اولا روایات معارض هم داریم که به صراحت می گویند:

دختر بالغه باکره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.

از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود:
لاباس بتزویج الکر اذارضیت بغیر اذن ابیها.
یعنی – ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.

ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرای و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می گوید:

ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند.

به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت

به هر حال ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.
دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.
همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

و در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.

اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود.

شعب دادکاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۶۳ رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر کرد:

با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹ مورخ ۲۸/۱۱/۱۳۵۹ دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی

هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.

ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه 

ذیل ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی مقرر می دارد: و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.
در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با کسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با کسی که کفو او نیست ازدواج کند و پدر او را منع کند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.
در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفود بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمانان بودن معنی کرده اند و در این که آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمی دانند.ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مون است.
فقها معمولاً اشاره می کنند که سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می گوید:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می کند:
اگر مرد مومنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.
سیره عملی هم که از پیامبر اکر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن.
بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان کفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.
در صورتی که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.
با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.

ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی

فقها به بیان حکم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اکتفا کرده و تصریح کرده اند که در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص که این موضوع باید نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلکه ظاهر, این است که به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نکاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نماید.
ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:
هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند. دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکتح و مهری که بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نکاح راواقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدنی لزوم مراجعه به دادکاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نکرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود که پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نکرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی که واقع می شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادی که از این ماده می شد که سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشکلی را هم ایجاد نمی کرد.
به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی کشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.
به هر حال در اصلاحیه سال ۱۳۶۱,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده ۱۰۴۳ به این صورت درآمد.

هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند, دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادکاه مزبور می تواند اجازه نکاح را صادر نماید…
طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نکاح به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نکاح صادر نمی کرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.
از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد که اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلکه عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد مگر این که پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان پذری ساخته است.

هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال ۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده ۱۰۴۳ به همان شکل اصلاحی سال ۱۳۶۱ تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادکاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ ۶/۶/۱۳۷۰ به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد:

الزام دختر به مراجعه به دادکاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است…
بدین جهت قسمت ذیل ماده ۱۰۴۳ به شرحی که قبلاً نقل کردیم بدین صورت درآمد:
… وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمی توان بدین جهت نکاح او را بطال دانست, مگر این که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می کند.

د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او

طبق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰:
در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.

تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۷۰ وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید که در صورت محجور بودن ولی, ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی که از لحاظ فقهی, اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده ۱۰۴۴ اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادکاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟

در صورتی که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب کتاب الکافی فی الفقه می گوید:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید:
اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.
ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند, مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است:

اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد…

یعنی:اگر زن کامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است.
شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمی تواند به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین که اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج کرده نکاح او صحیح است.
و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حکم ماده ۱۰۴۳ و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلکه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.

برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰ درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود:

بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این که مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید… را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این که به بخشنامه توجه نشده است…

تا انجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یکی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا کنون این نظر اعلام نشده است.

نتیجه

از مجموعه بحثهایی که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت:

که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند, در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مکروه و ناپسند است.

با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکر (ص) اشاره کرد, که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:

دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.

روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که:

دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود: زنی که صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج کند.

و نیز امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می کند.

ونیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود: هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه که بتواند خرید و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج کند.

قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باکره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب که ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب می آورند که شاید با توع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.

و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, که بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.

البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید:به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.

و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می کند سرانجام می گوید: پس از همه این بحثها, در یک چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.

طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاکید می کنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفیذ نکرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نکاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم, مبنا و ملاک صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.

اگر پدر, به عنوان این که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند کهازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

اجازه ولی در نکاح دختر باکره ؛ از ارکان اصلی صحت عقد

همانطور که میدانید از منظر دین اسلام و قانون کشور ما، دخترانی که به سن بلوغ رسیده اند و رشد کافی جسمانی و روانی داشته اند، اختیار دارند تا زمان ازدواج و فرد مورد نظر خود را برای تشکیل زندگی مشترک انتخاب کنند اما این موضوع بدون اجازه ی ولی در نکاح دختر باکره صورت نخواهد گرفت. در چنین مواردی پدر و مادر این اجازه را ندارند تا به دلایل غیر منطقی و غیر عقلانی با ازدواج دختر مخالفت کنند و اجازه ولی در نکاح دختر باکره نباید به دلایل غیر موجه از او سلب شود.

بنابراین به عنوان یک قاعده ی کلی؛ موضوع اجازه ولی در نکاح دختر باکره جز شرایط اساسی و قانونی میباشد که به امر ازدواج رسمیت می بخشد و برای عقد دختر باکره نیاز است تا اجازه ی پدر یا جد پدری او کسب شود، اجازه ولی در نکاح دختر باکره نه تنها یک شرط اساسی، بلکه یکی از ارکان اصلی صحت عقد نکاح میباشد.

از طرفی دیگر به این موضوع نیز توجه داشته باشید که ولی نیز این اجازه شرعی را ندارد تا دخترش را مجبور به ازدواج با فردی کند که خودش انتخاب کرده است؛ چرا که همانطور که اجازه ولی در نکاح دختر باکره جز شروط و ارکان اصلی صحت عقد است، رضایت طرفین که رضایت دختر را نیز شامل میشود جز شروط مهم صحت عقد نکاح محسوب میشود.

در رابطه با موضوع ولایت در عقد نکاح در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی آمده است که : (نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.)

راه حل ازدواج بدون اجازه ولی در نکاح دختر باکره

با توجه به آن که اشاره کردیم اجازه ولی در نکاح دختر باکره جز ارکان اصلی صحت عقد و شرایط اساسی آن به حساب می آید، ممکن است برای برخی از افراد این سوال پیش اید که در صورت نبود پدر و یا نیاز به اجازه ازدواج دختر در صورت فوت پدر، باید چه کرد و راه حل قانونی در چنین مواردی چیست؟ راه حل ثبت ازدواج بدون اجازه پدر در چنین مواردی چیست؟

در پاسخ به این سوال قانون مدنی ایران در ماده ی ۱۰۴۴ صراحتا اعلام کرده است که: ( در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
* ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.)

همانطور که از ماده ی فوق مشخص است، ثبت ازدواج بدون اجازه پدر و جد پدری در موارد زیر میسر است:

  1. آن‌ها در قید حیات نباشند.
  2.  محجور باشند.
  3. تحت قیمومت باشند.
  4. غایب باشند و غیبت آنها از لحاظ قانونی ثبت شده باشد.
  5. دسترسی به آن‌ها میسر نباشد.

در حالت کلی می توان گفت که اجازه ولی در نکاح دختر باکره ضروری میباشد و تنها در مواردی که توانایی رضایت و تشخیص خوب و بد را نداشته باشند ( دارای اهلیت نباشند و یا محجور باشند) امکان ازدواج دختر بدون کسب اجازه از آنها و با کسب اجازه نامه از دادگاه های مدنی امکان پذیر است.

اما جالب است بدانید که در یک حالت دیگر دختر میتواند به مراجعه به دادگاه های مدنی اجازه را برای جاری شدن عقد نکاح کسب کند و آن در حالتی می باشد که دختر بالغ و رشید باشد و پدر به دلایل غیر منطقی و بدون وجود هیچ گونه استدلال معقولانه و صلاحدید خاصی با ازدواج دختر مخالفت کند.

نکاتی اساسی در رابطه با موضوع اجازه ولی در نکاح دختر باکره

۱. اکنون ممکن است این سوال برای بسیاری از افراد پیش اید که اجازه ولی در نکاح دختر باکره لازم است و باید این اجازه نامه را کسب کرد اما آیا این موضوع تنها در رابطه با عقد دائم صحت دارد و یا انکه عقد غیر دائم را نیز شامل میشود؟
در رابطه با پاسخ به این سوال باید گفت که اجازه ولی در نکاح دختر باکره، چه در عقد موقت و یا عقد دائم، در هر صورت لازم میباشد و عقد مشروط به اجازه ی پدر میباشد و تنها زمانی امکان ازدواج موقت دختر باکره بدون اجازه پدر وجود دارد که پدر یا جد پدری غایب و مفقود باشند و یا انکه فوت کرده باشند و دسترسی به آنها امکان پذیر نباشد، یا تحت قیمومت باشند و اهلیت لازم را نداشته باشند.
۲. دختر غیر باکره نیاز به اجازه پدر دارد؟
از نظر اسلام و شرعیات دینف دختری که باکره نباشد و یا در گذشته ازدواج کرده باشد، برای عقد دائم یا موقت نیازی به کسب اجازه از پدر یا جد پدری ندارد.
برای کسب اطلاعات و آگاهی های بیشتر، شما میتوانید با موسسه حقوقی وکلای عدالت به راحتی تماس بگیرید و تمام سوالات خود را در رابطه با مسائل گوناگون حقوقی مطرح کنید.

به دلیل جوانب متعدد و گاهاً پیچیده در این موارد لطفا قبل از هرگونه اقدامی اطلاعات کامل را در این خصوص کسب نمایید.گروه حقوقی اساتید مهر ایرانیان با کادری از بهترین وکلا و مشاورین حقوقی تا رفع کامل این مشکل در کنار شما خواهند بود. با ما فرم رزرو مشاوره حقوقی و در این زمینه یا موارد مشابه مشاوره حقوقی آنلاین فوری یا مشاوره حقوقی رایگان  بگیرید. 

yasa

مقاله مرتبط :  فروش مال غیر
نوشتهٔ پیشین
حق حبس زن چیست و شرایط اعمال آن به چه صورت است؟
نوشتهٔ بعدی
عقد ودیعه چیست؟
فهرست
مشاوره حقوقی تلفنی
Open chat
مشاوره حقوقی آنلاین